Die Beschwerde war begründet.

Soweit zum Verteilungsplan für 2016 bzw. grundsätzlich die Verteilungspläne für Hersteller von Tonträgern auf deren Erfolge in den öffentlich-rechtlichen Funk- und TV-Programmen, wie privaten Sendern, abstellt, sollen diese Erfolge sich ebenso in Stadien spiegeln. Jedenfalls werden die intonierten Fan-Lieder in Stadien nicht erfasst und nicht den Berechtigten vergütet, weil über die Pauschale abgegolten wird, die die Erfolge im Mainstream zugeschlagen werden. Hier werden Rechte verletzt. Grundsätzlich gilt, dass dort, wo die Möglichkeit besteht, die intonierten Musiktitel individuell zu erfassen, waren diese auch zu erfassen. Und die intonierten Fan-Lieder waren immer und zu jederzeit zu erfassen gewesen.

Die Hersteller von Trägern Vergütungen aus den Zweitverwertungsrechten sind überwiegt Mitglied im Bundesverband Musikindustrie e. V., der Gesellschafter der GVL ist, was schon sehr bedenklich und parteiisch ist. Die in den öffentlich-rechtlichen und privaten Programmen generierten Sendeminuten, die in Beziehungen und Klüngel erzielt wurden, erhalten einen Status, der wegen der höheren Popularität und Reichweite zu intonierten Musiktiteln den peripheren Sphären diesen ihren Erfolg einfach überstülpt. Diesen sich zurechnen! Die unterwanderten öffentlich-rechtlichen Medien und die privaten Funk- und Fernsehsender dominieren und bestimmen den Markt, wobei hier die nicht weniger gesellschaftlich populären und gerade mit dem Generationen übergreifenden sich identifizierenden Lied des Fußballvereins vor ebenfalls einen großen bisweilen weltweiten Bekanntheitsgrad vor einem Millionenheer von Fans zum Evergreen/ eine mutierte Vereinshymne einen nicht zu vernachlässigen Bekanntheitsgrad erwarb. Dies verlangt förmlich die individuelle Erfassung und Vergütung! Einen solchen hohen Geldwert war nie der Härte-Klausel zugedacht und soweit auch nicht als solche hinnehmbar. Der generierte Erfolg zum Lied „Heja BVB“ wurde rein deswegen nicht vergütet, wie dieser auch in den Musikcharts bzw. im Mainstream Erfolg hätte haben müssen, da so über die dortigen generierten Sendeminuten die pauschal generierten Werte von über 200.000,– € enthalten wären. Wir groß der Erfolg hier hätte sein müssen, um so einen halbwegs angemessenen Ausgleich zu erzielen, mag jeder selbst errechnen zumal in der Pauschale auch aus Diskotheken, für leere Tonträger usw. enthalten sind. Hierauf durfte aber nicht abgestellt werden. Soweit wir den Schaden beziffern und den Erfolg benennen können, war dieser auch zu erfassen und zu vergüten. Eine solche Härte hätte vermieden werden müssen und ist auch nicht zu rechtfertigen. Es war immer klar, dass in Stadien ein anderes Genre intoniert wird als das aus den Musikcharts bzw. aus den kommerziellen Bereichen!  Allein deswegen war hier auch eine Besonderheit zu berücksichtigen.

Eine solche Begünstigung und Einflussnahme auf die Verteilungspläne durch die Majors die rein auf diese in den öffentlich-rechtlichen und privaten Programmen ihre Erfolge generieren konnten, verletzt Rechte, wenn diesen Markt-Mächtigen einfach auch die in den peripheren Medien und Veranstaltungsorten intonierten Musiktitel von kleinen Tonträgerunternehmen Wettbewerb schädigend sich diese meinen Einverleiben zu können trotz diese intonierten Musiktitel dort ebenso einfach und kostengünstig hätten erfasst werden können, wird hier unter fadenscheinigen Argumenten ein nicht akzeptabler Geldwert vorenthalten.

Hat ein Tonträgerproduzent zum Beispiel nur ein Fußballlied herausgebracht, in dem er eine Fußballhymne schuf, wird dieser für die über die Jahre vor 81.000 Fans intoniertes Lied und auf Tonträger in Stadion verkauften Tonträgern keinen Cent sehen, weil er keine oder nur sehr geringe Wiedergaben seines Liedes in den öffentlich-rechtlichen Programmen hat und soweit dort auch nicht über die Pauschale erfassten Vergütungen erhält. Die an uns ausgeschüttete Vergütung, die wir für im Mainstream generierten Sendeminuten für das Jahr 2016 erhielten, deckt nicht annähern die Vergütung, die uns rechtmäßig aus der Intonierung im Dortmunder Stadion zustand. In der Pausche sind auch Werte aus anderes Bereichen enthalten, die tatsächlich rein nur pauschal abgegolten werden können: Diskotheken, leere Tonträger usw.! Die Wiedergaben im Stadion waren immer kostengünstig zu erfassen, wie die Lieder in der Regel auch immer dieselben waren. Eine Playliste war hier angemessen und den Verhältnissen gemäß zu verlangen. Eine individuelle Erfassung war möglich und akzeptabel.

Die Behauptung, dass die Gesellschafter- und Delegiertenversammlung unter Berücksichtigung der Interessen aller Berechtigten und nach Maßgabe einer möglichen kostengünstigen und angemessenen Umsetzung Entscheidungen festlege, ist unwahr. Es ist nicht zu erkennen, wieso im Mainstream selbst Streamings im Wert von nicht einmal einen Cent kostengünstig erfasst werden können, aber die 10 bis 15 immer dieselben Musiktitel im Stadion nicht.

Es mag sein, dass die Berechtigten Einfluss auf die Entscheidungen der GVL nehmen kann, aber der Berechtigte müsste die nicht durchschauen Medien analysieren, was er nicht kann. Der Berechtigte, gerade kleine Labels und Musikfirmen gehen erst einmal davon aus, dass die Delegierten nach Recht und Gesetz treuhänderisch in Treue und Glauben auch seine Interessen berücksichtigen, der nicht den Bundesverband Musikindustrie zugehört. Zumal hier, wie hier zu entnehmen, die Delegierten das Recht willkürlich und beliebig auslegen, dies aber im Nebel von Recht und Gesetz und den örtlichen Gegebenheiten nicht erkannt wird. Das Urheberrecht ist sehr komplex und als Laie schwer zu durchschauen, soweit wird auch dieses Kriterium missbraucht und geschöpft.

Die BGR Gregor Arz und Manfred Wehrhahn wussten nicht, dass das Lied „Heja BVB“ zur Vereinshymne mutiert war. Beide sind keine Fußballfans! Soweit auch keine Vergütungen bezüglich der Intonierung zur Wiedergabe im Dortmunder Stadion ausgeschüttet wurden, mussten wir annehmen, dass das Lied erfolglos blieb. Der Erfolg eines Vereinslieder ist auch örtlich und funktional begrenzt, so dass man nur dann, wenn man Vorort und zu deren Fußballspiele anwesend ist, über den Erfolg Kenntnis gewinnt, soweit gab es auch keine Anzeichen bezüglich des Mangels von Vergütungen bei der GVL zu intervenieren. Die Verpflichtung sich einer Verwertungsgesellschaft, anzuschließen, begründet noch gerade, dass diese in Sachkompetenz, recht- und gesetzmäßig den Markt bzw. Medien nach den intonierten Werken transparent, unparteiisch, faire und ehrlich im Interesse eines jeden Berechtigten erfassen und vergüten würden. Es soll gerade die eigene Wahrnehmung der Rechte unterbleiben und diese einer Verwertungsgesellschaft zugeführt werden, weil sie diese Wahrnehmung angeblich effizienter und optimierter durchführen könne. Soweit sahen wir keine Veranlassung die Verteilungspläne anzugreifen. Wir glaubten unsere Verwertungsrechte in besten Händen.

Es kann unter keinen Umständen gerechtfertigt sein, dass den Berechtigten ein derartig hoher Verlust im Wert von mehr als 200.000,– € durch die zurückliegenden Verteilungspläne entstand und dieser Geldwert den Delegierten nahe Stehenden zuflossen. Einer der Gesellschaft der GVL, und damit parteiisch, ist der Bundesverband Musikindustrie e. V., in dem die Branchenriesen vertreten sind, die hier eindeutig begünstigt werden. So sind die Verteilungspläne auch ausgelegt.

Es lag im Ermessen der Delegierten der GVL, dafür Sorge zu tragen, dass die, die nicht erfolgreich im Mainstream waren, aber einen Hit bzw. einen Song in Stadien kreierten konnten, nicht willkürlich bzw. nicht absichtlich von den Vergütungen auszuschließen waren und es so weit nicht zu massiven nicht zu rechtfertigen Schädigungen kommen durfte.  Hier war immer die individuelle Erfassung der intonierten Musiktitel-Einsätze im Dortmunder Stadion bzw. grundsätzlich zu Fußballspielen der Bundesliga Verpflichtung eine Playliste zu fertigen bzw. individuell diese zu vergüten.  Es wird hier nicht deswegen Gleiches zu Ungleichen, wie grundsätzlich eine Differenzierung zwischen eines spitzen Fußball-Vereinen zu weniger populären Fußballvereinen mit geringen Fans und soweit geringeren finanziellen Marktwert vorgenommen wird, wie dies ja auch im Mainstream praktiziert wird. So, wie bisher die Erfassung der intonierten Musiktitel aller Fußballvereine in die Pauschale flossen, wurde gerade gleich zu ungleich! Im Mainstream werden die Medien auch klassifiziert und sie werden ebenso differenziert bewertet, soweit, wie sie pauschal oder individuell vergütet wird. Die Kriterien sind hier Reichweite, Zuhörer-Kontingente usw.! Es gibt eben unterschiedlich zu wertenden Vereine, die auch soweit individuell zu bemessen sind. Es geht auch nicht darum, was die beste Lösung ist, sondern darum, dass die Lösung vorlag, nämlich die individuelle Erfassung der intonierten Musiktitel in den Stadien aller Sportvereine, die hierfür prädestiniert sind.

Es kann nicht das ehrliche und faire Interesse aller Berechtigten sein, dass dort, wo die individuelle Erfassung einer Intonierung möglich war, weil die Kriterien der individuellen Erfassung der intonierten Songs nach Recht und Gesetz vorlagen, hier pauschal vergütet und eine gewisse Klientel begünstigte wird, deren Genre und deren Repertoire dies in der Regel überhaupt nicht ist und sich auch nicht in den Musikcharts findet, sich hieran bereichern zu dürften.

Mithin werden die Verteilungsregeln nicht dem Willkürverbot gerecht. Willkür liegt vor.

Es mag sein, dass die generierten Sendeminuten im Mainstream einen hohen Stellenwert haben, diesen Erfolg gleichsam den Stadien meint in ungleich überzustülpen, ist rechtswidrig und nichtsdestotrotz eine Diskriminierung derer, die nicht vom Erfolg im Mainstream profitieren aber in Stadien ihre Erfolge haben.  Es war immer angemessen und verhältnismäßig hier individuell, die in den Stadien intonierten Musiktitel zu erfassen, soweit die Vereine über den gleichen populären Status, wie die Programme im Mainstream, verfügten, diese diesen gleichzustellen.

Angemessen ist sicherlich die Pauschalisierung aus Erlösen im Verhältnis zu den Erfolgen im Mainstream und den nachweisbaren und belegten Erfolgen in hier Stadien zu leeren Tonträgern, Diskotheken, Hintergrundmusik in Kneipen usw. prozentual aufzuteilen! Allerdings dürfte zur möglichen individualen Erfassung der intonierten Musiktitel in Stadien keine pauschale Abgeltung erlaubt sein, da es in der Regel nicht das Genre und Repertoire derer ist, die sich die Pauschale aus den Fußballstadien zurechnen und der Erfolg in Stadien gleichwertig mit denen angesiedelt ist, wie die im Mainstream intonierten Musiktitel. Hier wird gerade aus Gleich Ungleich! Es sind gerade nicht die Gleichen aus dem Mainstream, die hier ihre Erfolge frönen, sondern womöglich kleine mit dem Majors konkurrierende Labels und Musikfirmen, die sich hier bedingen und um ihren Erfolg betrogen werden.

Die Behauptung, dass die Kosten für die Beseitigung des Mangels der Datenerfassung und Datenverarbeitung aus den prädestinierten Stadien zu aufwendig bzw. nicht möglich sei, ist Humbug! Was die Öffentlich-Rechtlichen und privaten Funk- und Fernsehsender können, können auch die Giganten im Fußball zumal das Repertoire klein und überschaubar ist.

Es war so weit zu prüfen, zu welchen Fußballspielen oder auch anderen Sportveranstaltungen nach den gleichen Kriterien und Prinzipien, wie im Mainstream, die intonierten Musiktitel/Vereins-Hymnen nach Recht und Gesetz zu erfassen waren. Hier wurden bisher vielfältige Rechte verletzt: Wettbewerbsrecht, der Gleichheitsprinzip, soweit hier eine Gruppierung vom Markt bzw. Berechtigte von der Vergütung ausgeschlossen werden.

Formelle Rechtsmäßigkeit des Verteilungsplanes

Die Verteilungspläne schließen individuell zu vergütende angeblich unterprivilegierter Musiktitel an unterprivilegierten Örtlichkeiten intonierte Musiktitel von den Vergütungen aus und verweigern nicht im Mainstream erfolgreichen Labels und Unternehmen ihre Markt bestimmenden Erfolge.

Materielle Rechtmäßigkeit des Verteilungsplanes

Es mag keine Willkür sein, sondern Betrug im Vorsatz, dass hier jenseits des Mainstreams erfolgreich intonierte Musiktitel ihrer Vergütungen beraubt werden. Mit keinem Ermessensspielraum lässt sich dies rechtfertigen. Dort, wo individuell angemessen und verhältnismäßig die Wiedergabe von Tonträgern gesichert war, waren diese auch zu erfassen und zu vergüten. Es liegt im Interesse aller Berechtigten, wenn hier nicht bevorzugt Berechtigte sich begünstigen und ihre Position missbräuchlich bedingten, dass dort, wo diese wahrnehmbaren vor einem Millionen Publikum intonierten Musiktitel publiziert wurden, auch die hieraus sich ergebenen Vergütungen diesen zufließen und nicht Unberechtigten sich diese zuschanzen, wie dies zu den Vergütungen im Mainstream zu einem solchen  gleichgestellten Medium üblich ist.

Angemessenheitsgebot

Es geht nicht um die willkürliche Festlegung der Bedeutsamkeit von Medien. Es mag sein, dass die in den öffentlich-rechtlichen und privaten Funk- und Fernsehsendern intonierte Musiktitel einen größeren und umfänglichen Publikum zugängig sind, aber dass soweit hier die intonierten Musiktitel hier ein Evergreen (Vereinshymne) und gleichgelagerte immer wiederkehrende Musiktitel keine Vergütung erfahren, ist unter keinen Umständen zu rechtfertigen, da sie immer kostengünstig effizient hätten erfasst und vergüten werden können und auch einen Millionen Publikum zugängig waren. Es wird durch die pauschale Abgeltung hier gerade nicht die Wertnutzung der intonierten Lieder im Mainstream gespielt wiedergegeben. Es sind nicht die kommerziellen Musiktitel aus den Mainstream und den Musikcharts, die hier intoniert werden.

Die nutzungsbasierte Auswertung ist und war hier verbindlich! Die wenigen wiederkehrenden Musiktitel in Stadien waren immer und zu jederzeit individuell zu erfassen, ohne dass die hierfür notwendigen Kosten diese Erfolge wegfressen würden, wie dies Downloadportale und die Datenerfassung zu den Musikcharts usw. belegen.

Was die Datenerfassung anbetrifft, wird hier auf die gesamten Fußballspiele, die stattfinden, von 90.000 in der Woche abgestellt, wobei viele überhaupt keine Musiktitel einsetzen, da sie hierfür überhaupt nicht die technischen Voraussetzungen mitbringen. Aber ungeachtet dessen! Wenn eine Band vor gerade einmal 20 Personen in Bars, Kneipen oder anderen Veranstaltungsorten ihr Repertoire präsentiert, wird, soweit GEMA/GVL berechtigte Titel wiedergegeben werden, eine Playliste verlangt, die man als Formular von der GEMA-Webseite downloaden kann. Soweit übrigens Lieder mitgesungen werden, handelt es sich hierbei um eine öffentliche Veranstaltung, die rein als solche eine Playliste verlangt. Der BVB betreibt ebenso ein Radiosender, der das Spiel aber auch die intonierten Lieder überträgt. All dies soll eine individuelle Vergütung nicht rechtfertigen! Warum die Ungleichheit von Fußballvereinen gegenüber anderer, die zu einer öffentlichen Veranstaltung hierzu verpflichtet sind, eine Playliste zu führen.

Darum geht es hier aber überhaupt nicht im Gleichheitsgrundsatz, sondern darum, dass zu den gleichen Kriterien und Konditionen, wie sie im Mainstream erhoben werden, wer, warum pauschalisiert oder eben individuell vergüten muss, hier ebenso so zu fahren Pflicht sein müsste. Dort, wo eine individuelle Erfassung der Intonierung möglich war/ist, und das war hier immer der Fall, siehe Playliste zum BVB in Wikipedia, war auch eine solche sicherzustellen. Eine Veranstaltung oder eine Sendung im Funk- oder TV mit 81.000 und mehr Zuhörern in Wiederholung 20-zig Mal im Jahr über 42 Jahre wird im Mainstream mit Sicherheit vergütet.

Grundsätzlich sind alle hier vom Antragsgegner vorgebrachten Kriterien auf die Positionen der Pauschalen abgestellt, die auch dort anzuwenden und gleichmäßig denen zuzuteilen waren, wie individuelle die Intonierung möglich war. Ein solcher Erfolg, wie zum Lied „Heja BVB“ darf und durfte nicht in der Pauschale versickern, wie alle intonierten Musiktitel in Stadien der 1. oder/und der 2. Bundesliga nicht, sondern ist unter gleichgestellten Kriterien, wie im Mainstream, zu vergüten.

Die aus den Mainstream-Medien generierten Minuten werden auch nicht soweit differenziert, wie sie von unterschiedlichen Wert gestellten Medien stammen. Es gibt nur einen Minuten-Wert, der von den Erlösen aus der Pauschale prozentual angehoben wird. Mithin kann ein Erfolg in Stadien nie die ihn zustehende Vergütung erhalten, wenn rein pauschal intonierte Musiktitel in Stadien erfasst ignoriert werden.

Das hier vorgetragene Versagen einer Vergütung zur Intonierung des Lieder „Heja BVB“ im Dortmunder Stadion zu jedem Heimspiel zweimal seit 42 Jahren bezieht sich nicht allein hierauf, sondern verlangt die Vergütung aller Songs, die in Stadien unter dem Kriterium einer individuellen Erfassung anfallenden musikalischen Wiedergaben. Die Vergütung der intonierten Musiktitel steht allen Berechtigten ohne Ausnahme zu. Die Intonierung des Liedes „Heja BVB“ ist keine Ausnahme bzw. kein zu kalkulierender Sonderfall, sondern werden 10 bis 15 Titel mehr oder weniger in Stadien eingesetzt. Ihre Intonierung war kalkulierbar, einschätzbar und unterlag nicht den Kriterien in ihrer Erfassung der Unangemessenheit und der Unzumutbarkeit ebenso stehen die Kosten im Aufwand dieser Erfassung nicht entgegen, da die Erstellung einer Playliste gängige Praxis ist und schnell und einfach erstellt werden kann.

Das Deutsche Patent- und Markenamt hat sehr wohl seine Aufsichtspflicht verletzt! Eine, wenn auch informell, aber für diese von den Fans für diese gehalten, Vereinshymne kann sich im Stellenwert gerade wegen seiner Langlebigkeit mit den allenfalls wenige Wochen in den Charts befindlichen Hits und auch soweit, dass Musiktitel im Mainstream in fast allen Programmen rauf und runter eingesetzt werden, wenn gleich auch nur gering eingesetzte Musiktitel erfasst und vergütet werden, kann sich eine Vereinshymne, wenn auch örtlich (Dortmund und dortiges Stadion) begrenzt und im Genre auf Fußballspiele fixiert, sich mit einer Platzierung in den Chart messen lassen. Die Hymne kennen nicht nur Dortmunder Fans, sondern Fußballfans weltweit. Der BVB ist der weltgrößte 5. Fußballverein!

Wikipedia

Borussia Dortmund gehört seit Jahren zu den Vereinen mit dem höchsten Zuschauerschnitt in Europa. Bereits sechsmal (2003/04, 2004/05, 2011/12, 2013/14, 2014/15 und 2015/16) wurde im Westfalenstadion die höchste Durchschnittszuschauerzahl in Europa gemessen; in der Saison 2015/16 bedeuteten 1.948.880 Zuschauer den eigenen Rekord. Im deutschen Fußball ist die Rekordmarke von 1.380.023 Zuschauern aus der Saison 2015/16 (einem Zuschauerschnitt von 81.178 entsprechend) unerreicht. Seit der Saison 1998/99 verzeichnet der BVB in der Bundesliga durchgängig die höchsten Zuschauerzahlen. Der BVB verkauft mit 55.000 Dauerkarten pro Jahr seit 2013 mehr Dauerkarten als jeder andere deutsche Verein.

Borussia Dortmund hat über 850 offizielle Fanklubs auf der ganzen Welt, mehr als 55.000 BVB-Fans sind darin organisiert. Seit 2004 existiert die inzwischen als offizielle Vereinsabteilung anerkannte BVB-Fanabteilung, die die Interessen der zahlreichen Anhänger des Klubs vertritt und ihnen eine Stimme im Verein verleiht. Zudem verfügen die Fans der Borussia mit der Informations- und Diskussionsplattform Schwatzgelb.de über eines der größten Fanzines in Deutschland.

Vereinslieder

Das offizielle Vereinslied von Borussia Dortmund trägt den Titel „Wir halten fest und treu zusammen“ und wurde 1934 anlässlich der Feier des 25-jährigen Vereinsjubiläums gedichtet. Als Melodie wurde der „Kaisermarsch“ von Georg Kunoth aus dem Jahr 1892 verwendet. Der Text stammt von Heinrich Kersten, der mehrere Jahre lang Geschäftsführer des Vereins war. Das Lied besteht im Original aus vier Strophen, von denen üblicherweise nur die ersten beiden mit dem Refrain gesungen werden. Angehängt wird Aber eins, aber eins, das bleibt besteh’n: Borussia Dortmund wird nie untergeh’n!

Da im Refrain die Worte Ball Heil Hurra, Borussia auftauchen, die an den nationalsozialistischen Gruß Sieg Heil erinnerten, hatte die frühere Clubführung um Gerd Niebaum diese Passage durch die Worte Hipp Hipp Hurra, Borussia ersetzen lassen und zwei neue Strophen integriert. In der Mitgliederver-sammlung 2005 schließlich wurde die alte Version auf Antrag der Fanabteilung wieder zum offiziellen Vereinslied erklärt. In den Jahren 2004 und 2005, als Borussia Dortmund seine schwere Finanzkrise durchmachte, wurde das Lied bei einigen Heimspielen in der neunten Spielminute kurz angespielt und im Stadion während des Spiels von den Fans bis zur letzten Zeile gesungen.

Populärer und deutlich bekannter als „Wir halten fest und treu zusammen“ ist das Lied „Heja BVB“ (von Karl-Heinz Bandosz gesungen) aus dem Jahr 1977. Es wird direkt vor dem Beginn eines jeden Heimspiels intoniert und von vielen für das Vereinslied gehalten.

Daneben existieren eine Reihe anderer Fanlieder, darunter etwa „Borussia“, „Olé, jetzt kommt der BVB“ (wird als Tor Hymne im Stadion gespielt), „Leuchte auf, Borussia“, „Am Borsig Platz geboren“ oder „You’ll Never Walk Alone“ und der Triumphmarsch aus Aida (wird zum Einlauf der Spieler zum Aufwärmen auf den Platz gespielt), die ebenfalls von verschiedenen Künstlern interpretiert worden sind und regelmäßig im Stadion gespielt werden.

Manfred Wehrhahn